江西2021年度市場監管“以案釋法”行政執法典型案例
某酒店虛假商業宣傳案
來源： 江西法制網 | 日期： 2022年04月07日 | 制作： 何山 | 新聞熱線： 0791-86847195
檢索主題詞：虛假宣傳 虛假廣告 不正當競爭
【案情簡介】
2020年7月，某市局接到消費者投訴舉報，反映其在某酒店（以下簡稱“當事人”）消費食用的鮰魚不是產于長江，但當事人卻宣傳為“長江鮰魚”，涉嫌欺騙消費者。根據《市場監管總局部署推進“長江禁捕 打非斷鏈”專項行動》，某市局發布了《關于開展禁捕退捕斬斷市場銷售產業鏈告知書》，廣泛宣傳禁漁的重要性、非法捕魚的危害性，在市場、超市、餐館等水產品交易場所全覆蓋張貼了《告知書》。接到舉報，某市局高度重視，立即派出執法人員開展現場檢查，在該酒店內側門口設置的宣傳牌及魚池標識牌上的主要內容分別為“長江美味 極品江鮮 長江鮰魚”、“長江鮰魚 268元/斤”。經調查，其制售的“長江鮰魚”系人工養殖，產于廣東省佛山市順德區，而非宣傳的長江，某市局遂決定立案查處。
【調查與處理】
經立案調查，執法人員取得了當事人所銷售鮰魚的進貨單據、產地證明、酒店菜單、消費者餐后結算單等原件，并對當事人多名員工以及鮰魚供貨方進行了詢問取證，確定當事人制售的“長江鮰魚”系產于廣東省佛山市的人工養殖魚類。根據所取得的證據，辦案人員認定當事人存在虛假宣傳，誘導消費者消費的行為，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款之規定，構成利用宣傳標識牌對其商品和服務作引人誤解的虛假商業宣傳行為，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款，責令當事人立即停止違法行為，并處人民幣150000元罰款。
本案在處理過程中，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：該酒店的宣傳牌及菜品標識牌上使用“長江美味 極品江鮮 長江鮰魚”“長江鮰魚”宣傳用語，內容不真實，含有虛假成分，違反了《廣告法》第四條：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者 廣告主應當對廣告內容的真實性負責”之規定，應該適用《廣告法》的規定進行處罰。
第二種意見認為：該酒店為了提高產品知名度，贏得競爭優勢，高位價格推銷其制售的產品，故意將人工養殖的、非產于長江的鮰魚宣傳為“長江鮰魚”，使得相關消費群體認為以上鮰魚產于長江，品味佳，進而獲得更多的交易機會，擾亂了正常的市場公平競爭秩序，損害了其他經營者的合法權益，違反了《反不正當競爭法》第八條第一款規定，是一種利用宣傳標識牌作引人誤解的虛假商業宣傳行為，屬于不正當競爭行為，應依據《反不正當競爭法》第二十條的規定進行處罰。
經過討論，采納了第二種意見。
辦案人員認為，在本案中，當事人制售的鮰魚，每斤25元購進，每斤268元銷售，購銷差價大，利潤高；在其宣傳牌、菜品價格標識牌上，“長江”字體底部使用紅色標注，與其他字體明顯區別，視覺上醒目突出，刻意標明產地是“長江”。 當事人明知其制售的鮰魚產于廣東順德而非長江，卻仍要如此宣傳，主要原因是產于長江的鮰魚質量優良，品味俱佳，深受消費者喜愛，而人工養殖的鮰魚在質量、口感等方面與長江鮰魚相比差距較大，將人工養殖的鮰魚宣傳為稀有的長江鮰魚，突出了其菜品的優質，從而提升了當事人的市場競爭力。當事人對制售的“鮰魚”產地、質量作引人誤解的虛假商業宣傳，其行為已經不僅僅是一種單純的宣傳行為，是為了獲得更多交易機會，贏得競爭優勢，順利銷售產品，獲取不正當利益，導致了消費者的誤解。因此，本案適用《反不正當競爭法》進行調整處罰較《廣告法》更為合適。
【法律分析】
《反不正當競爭法》與《廣告法》在虛假宣傳方面存在競合，是基層市場監管部門在執法實踐中經常遇到的熱點問題。有必要厘清虛假廣告和虛假宣傳的區別。
虛假廣告是指廣告主、廣告經營者或廣告發布者以欺騙、誤導方式進行的含有虛假內容的商品或服務的商業廣告活動，一般應從兩個方面認定：1、廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實。2、廣告所宣傳的產品和服務的主要內容是否真實。凡利用廣告編造事實，以不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與客觀事實不符的均應認定為虛假廣告。虛假宣傳則是指經營者為牟取非法利益而利用廣告或其他方法，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解地表示，導致或足以導致消費者對其產生誤解從而做出錯誤判斷的宣傳活動。二者均屬于虛假的、欺騙性或誤導性的意思表示，但也有明顯區別：
第一，從調整的范圍看，虛假宣傳包括虛假廣告，虛假廣告是虛假宣傳的一種形式，虛假廣告一定是虛假宣傳，虛假宣傳不一定是虛假廣告。虛假廣告是種概念，虛假宣傳是屬概念，所以，虛假廣告是虛假宣傳的一種形式。
第二，從調整的主體看，虛假廣告的主體是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，而虛假宣傳的主體通常是商品的經營者或服務的提供者，即從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。顯然，虛假廣告的主體包括虛假宣傳的主體。
第三，從調整的客體看，虛假廣告調整的是廣告行為，虛假宣傳調整的是宣傳行為，包括廣告和廣告以外的其他方法，比如以非商業廣告進行宣傳的方式。由此可見，虛假宣傳的表現形式遠遠多于虛假廣告。
第四，從適用法律規范看，我國有《廣告法》《廣告管理條例》來調整、規范廣告活動，保護消費者與經營者的合法權益，對虛假廣告有相應的處罰規定，而對虛假宣傳則沒有專門立法，只能依據《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《產品質量法》來調整。因此，虛假宣傳中除廣告之外的其他虛假宣傳都不在《廣告法》的調整范圍之內。而且，虛假宣傳不僅僅針對商品或服務，內容更廣泛，虛假的、不真實的企業簡介信息都可屬于引人誤解的虛假宣傳行為。
第五，從宣傳方式來看。商業廣告是指通過一定媒介和形式直接或者間接推銷商品或者服務。一般來講，廣告宣傳不包括在“商品上”，而虛假宣傳可以商品本身為載體進行推銷。
【典型意義】
長江“十年禁漁”是以習近平同志為核心的黨中央從戰略全局高度和長遠發展角度作出的重大決策部署。本案聚焦消費終端，對餐飲場所以“長江野生魚”“野生江鮮”等為噱頭的虛假宣傳行為，果斷出擊，斬斷經營鏈條，營造了全民禁捕、禁售、禁食的良好氛圍，為落實長江大保護，堅決打贏長江禁捕打非斷鏈專項行動攻堅戰作出了貢獻。
文/宋名貴
校對/王小明